Badanie rażąco niskiej ceny wciąż nastręcza wykonawcom i zamawiającym sporo problemów. Znaczenie oceny i postępowania wyjaśniającego w tym zakresie ma znaczenie kluczowe dla procesu badania i oceny ofert. Autorka tekstu, Pani Joanna Marczewska dokonuje wnikliwej oceny orzecznictwa i proponuje nowe spojrzenie na zagadnienie zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców.
Badanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje szereg czynności, w tym weryfikację czy cena oferty nie jest rażąco niska. Próżno szukać legalnej definicji rażąco niskiej ceny, czy to w obowiązującej ustawie z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, czy też w ustawie z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych znajdującej się obecnie w okresie vacatio legis. Definicja rażąco niskiej ceny nie została wskazana w Dyrektywach tzw. zamówieniowych, nie została też wypracowana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Niemniej, przez wiele lat obowiązywania tych regulacji ukszałtowane zostały kluczowe elementy leżące u podstaw oceny rażąco niskiej ceny:
- cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008r., sygn. akt XIX Ga 128/08);
- o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2013r. sygn. akt KIO 592/13);
- cena rażąco niska powinna być analizowana w stosunku do przedmiotu zamówienia; jest ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.08.2011r. sygn. akt KIO 1562/11);
- za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej – cena dumpingowa (patrz. opinia prawna UZP zamieszczona na stronie www.uzp.gov.pl).
Brak definicji legalnej rażąco niskiej ceny nie może być jednak przeszkodą do efektywnego badania oferty. Zasadą jest, że normy prawne muszą być uniwersalne, aby możliwa była ich subsumpcja. Wielość zmiennych w obszarze postępowań o zamówienia publiczne uwypukla jeszcze znaczenie tej zasady. Pytanie brzmi natomiast czy są przeszkody, aby na gruncie ogólnych regulacji ustawowych zamawiający samodzielnie określił, jak będzie rozumiana rażąco niska cena w tym konkretnym postępowaniu? W mojej ocenie nie ma przeszkód i co więcej miałoby to racjonalne uzasadnienie i ogromny wpływ na efektywność udzielania zamówień.
Przechodząc do regulacji ustawowych, zamawiający ma obowiązek wezwać do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pzp. Zgodnie z ww. przepisem w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wówczas zamawiający musi zastosować wezwanie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów.
W praktyce zamawiający dokonując prostej analizy matematycznej, automatycznie niejako wzywa wykonawcę do wyjaśnień stwierdzając różnicę, o której mowa w ww. przepisie. Jak pokazują liczne przykłady w treści wezwania zazwyczaj powiela się ustawowe elementy wskazane przykładowo w art. 90 ust.1 pzp mające wpływ na poziom ceny. Zresztą Krajowa Izba Odwoławcza orzeka, że wezwanie nie musi być skonkretyzowane. Wobec tego zamawiający powołują się w wezwaniu na ustawowe czynniki obniżenia ceny jak:
- oszczędność metody wykonania zamówienia, wykonanych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy zgodne z przepisami o płacy minimalnej,
- pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
- czynniki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, z przepisów prawa ochrony środowiska,
- powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Na ogólne wezwanie wykonawca składa z kolei ogólne wyjaśnienia w postaci opisu doświadczenia bądź swoje oświadczenia o tym, że wykona zamówienie za zaoferowaną cenę. W takich okolicznościach, wykonawca najczęściej nie do końca jest świadomy jak powinien uzasadniać zaoferowaną cenę, a z drugiej strony składa ogólne informacje, aby nie ujawniać szczegółowych wyliczeń, poziomów upustów czy przyjętych stawek wynagrodzenia, gdyż są to dane o newralgicznym dla jego działalności charakterze. Finalnie oferta zostaje odrzucona tylko z tego powodu, że wyjaśnienia nie były konkretne i nie zawierały wymaganych ustawowo dowodów.
Problem rażąco niskiej ceny tkwi więc nie w tym, że nie ma jej definicji legalnej, w mojej ocenie nie jest ona konieczna, a obowiązujące regulacje są kompletne. Problem polega na tym, że organizatorzy przetargów nie zawierają co do zasady wymagań w tym zakresie w dokumentacji postępowania. Nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający w SIWZ samodzielnie określił definicję rażąco niskiej ceny. Wynika to z faktu, że rażąco niską cenę będzie się oceniało wedle innych kryteriów dla dostaw, gdzie zasadniczo wystarczające będzie wykazanie kosztów zakupu danych przedmiotów, czy urządzeń oraz wedle innych kryteriów dla robót budowlanych, dla których konieczne będzie wykazanie nie tylko czynników cenotwórczych, jak materiały i narzuty, ale również czynników związanych z wynagrodzeniem osób zaangażowanych do ich realizacji.
Zamawiający powinni odstąpić od powielania w SIWZ regulacji ustawowych o charakterze ogólnym na rzecz rzetelnego określenia co konkretnie w danym postępowaniu wykonawca wezwany do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 pzp powinien zaprezentować i udowodnić. Pomimo spoczywającego na wykonawcy ciężaru dowodu wydaje się konieczne, aby zamawiający określał w SIWZ albo w wezwaniu poziom wymagań i zakres informacji, jakie chce uzyskać na okoliczność badania rażąco niskiej ceny. To właśnie te założenia powinny służyć wykonawcy jako podstawa udzielania wyjaśnień. Oczywiście, nie wszystkie okoliczności zamawiający jest w stanie przewidzieć, jednak co do zasady w zależności od przedmiotu zamówienia można zawsze określić pewne stałe elementy, które każdy wykonawca powinien powołać.
Obecnie w wielu postępowaniach można zaobserwować, że dochodzi często do odrzucenia ofert, których cena obiektywnie nie jest rażąco niska, lecz wykonawca nie dość dobrze ją uzasadnił. Gdyby natomiast zamawiający w toku postępowania przedstawił w dokumentacji postępowania zasady, które będzie brał pod uwagę przy ocenie rażąco niskiej ceny sytuacja zapewne wyglądałaby inaczej. Przykładowo dla usług projektowych zamawiający mógłby już w SIWZ ustanowić wytyczne, co do zakresu informacji żądanych na okoliczność weryfikacji ceny oferty. Z całą pewnością dla usług tzw. „miękkich” kluczowym elementem oceny powinna być informacja o wynagrodzeniu i zaangażowaniu osób wykonujących daną usługę dla wykonawcy. Zamawiający mógłby więc doprecyzować w SIWZ w jaki sposób będzie rozumiał cenę rażąco niską np. poprzez wskazanie, że w danym konkretnym postępowaniu będzie nią cena, jeśli wykonawca nie wykaże, że pracownicy wykonawcy realizujący zamówienie otrzymają rynkowe wynagrodzenie. Z kolei w postępowaniach na dostawy zamawiający mogliby określać, że podstawą weryfikacji rażąco niskiej ceny będzie wykazanie kosztów nabycia bądź wytworzenia przedmiotu tych dostaw, jak i wskazanie na koszty ewentualnych usług towarzyszących jak np. instalacja czy wdrożenie. Dla robót budowlanych właściwe byłoby żądanie złożenia kosztorysu szczegółowego wraz z ofertami od podwykonawców, jak również żądanie udowodnienia, że przyjęte stawki wynagrodzeń pracowników są rynkowe i zgodne z przepisami o płacy minimalnej.
Oczywistym jest, że zaprezentowane podejście w sposób znaczny zaangażowałoby zamawiającego, który musiałby poświęcić czas na zdefiniowanie za każdym razem, jak konkretnie będzie rozumiał rażąco niską cenę jednak działanie takie z całą pewnością przyczyniłoby się do poprawy efektywności działania instytucji publicznych. Dodatkowo ww. działania zamawiających uczyniłyby w sposób zrozumiały cały proces badania i oceny ofert oddanym w pełni zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
